В ВАС РФ как в суд первой инстанции обратилось ЗАО «Аргус-Спектр» с требованием о признании недействующими Методических рекомендаций по проведению ФАС России и ее территориальными органами плановых и внеплановых выездных проверок по контролю за соблюдением требований антимонопольного законодательства (далее - Методические рекомендации).

Проведение проверок - одна из государственных функций Службы по выявлению нарушений антимонопольного законодательства. Как сообщил представитель компании, Общество просило признать недействующим ряд положений документа, дающих право антимонопольному органу проводить внеплановые проверки хозяйствующих субъектов без возбуждения дела. Определением ВАС РФ от 28 августа 2013 г. № ВАС-7907/13 производство по делу было прекращено в связи с тем, что заявление о признании недействующими Методических рекомендаций не подведомственно арбитражному суду. Определение было оспорено, вследствие чего Президиум ВАС РФ направил дело на рассмотрение по существу спора в свою первую инстанцию.
В этом деле речь идет непосредственно об оспаривании Методических рекомендаций ФАС. Ниже приведены правовые вопросы, которые редакция адресовала экспертам: является ли этот акт нормативным? Может ли он оспариваться в суде и соответствует ли закону?
По мнению доктора права (Университет Эссекса), генерального директора ООО «Институт прецедента» Александра Верещагина, те положения акта, которые оспариваются, имеют явно нормативный характер. В данном случае важна не форма акта (методические рекомендации, направленные письмом), а его существо, та роль, которую он играет в реальной практике антимонопольных органов. В Методических рекомендациях закрепляется полномочие ФАС России проводить так называемые утренние рейды.
Приоритет содержания над формой в вопросах абстрактного нормоконтроля был выражен в качестве общего принципа еще в Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2007 г. № 7526/07, где рассматривалось дело о нормативности писем налоговых органов. Однако нет причин, по которым тот же принцип не мог бы распространяться на рекомендации ФАС. Отсюда вытекает возможность их обжалования в суде.
Быть может, следовало бы оспаривать и Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, в котором зафиксировано право на проведение утренних рейдов и который, несомненно, относится к нормативно-правовым актам. Но в данном случае важную роль играют обстоятельства конкретного дела, возможность доказать нарушение прав заявителя именно этим актом и т. п.
Согласно ст. 39 Закона о защите конкуренции[1] обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства служит основанием для возбуждения дела о его нарушении. При этом законодатель, скорее всего, не собирался наделять антимонопольный орган полномочием произвольно находить эти признаки, оно выходило бы за пределы разумного. Поэтому расширительное понимание указанной нормы недопустимо. Обнаружение признаков нарушения не может быть целью проверки - ее целью может быть только проверка признаков, уже полученных ранее из других источников и другими способами.
Методические рекомендации нормативным или нормативно-правовым актом не являются, так как имеют форму ведомственного письма и разосланы строго определенному кругу адресатов - территориальным органам ФАС России, считает консультант юридической компании «Каменская и партнеры» Наталья Пантюхина.
Письма органов власти нормативного, а тем более правового характера иметь не могут. При этом указанные Методические рекомендации непосредственно затрагивают права и интересы неопределенного круга лиц - потенциальных проверяемых хозяйствующих субъектов.
Наиболее верным представляется оформить такой материал в виде приказа ФАС России, зарегистрировать его в Минюсте России и официально опубликовать. Тогда, вполне возможно, у проверяемой компании, ознакомившейся с актом в открытом доступе, в ходе проверки отпадут многие вопросы по поводу действий антимонопольного органа.
Если исходя из рекомендаций, проверяющие все-таки предприняли некие действия в отношении компании, то документ, наделивший их такими полномочиями, вполне может быть рассмотрен в суде на предмет соответствия закону вне зависимости от формы его принятия (письмо, приказ, распоряжение и т. п.).
В конце декабря 2013 г. дело об оспаривании Методических рекомендаций было направлено на новое рассмотрение с учетом вышеприведенных обстоятельств.
Следует обратить внимание на то, что, если конкретные действия проверяющих сотрудников антимонопольного органа соответствуют полномочиям, предоставленным Законом о конкуренции и Законом № 294-ФЗо проверках (например, выемка документов, осмотр и их документальное закрепление оформлены на основании норм закона), они должны быть признаны законными и обоснованными.
Методические рекомендации, содержащие де-факто нормы права или обязательные для соблюдения проверяющими правила поведения во время проверок и неопубликованные, должны быть приведены в требуемую законодательством форму.
По словам Вадима Новикова, цель внеплановых проверок - это сюрприз, исключающий уничтожение доказательств нарушения. Вне зависимости от того, допущено ли нарушение, речь идет о сюрпризе неприятном. Как показывают расчеты по европейским публичным компаниям, «рейд на рассвете» приводит к снижению курса акций от 2% ГрегораЛангуса и МассимоМотты) до 5% (АндреаГюнстера и Мэтайсаван Дайка). Нужны серьезные законодательные гарантии того, что рейды не проводятся без должных оснований.
Специфика проверок не объясняет, почему закон не требует для них, в отличие от обычных уголовных обысков, санкции суда. Тем более что сведения, полученные в ходе антимонопольной проверки, могут быть впоследствии использованы для уголовных дел на основе ст. 178 УК РФ. В любом случае законодатель имел в виду определенные гарантии. Так как предусмотренные Законом о защите конкуренции основания для возбуждения антимонопольного дела и для проведения внеплановой проверки совпадают, компании могут рассчитывать по меньшей мере на гарантии, которые даются участникам дела. Предположить, что проверка возможна и без возбуждения дела, означает поставить юридическую логику с ног на голову: для того чтобы вторгнуться на частную территорию, причинив проверяемому значительный ущерб, в таком случае потребовалось бы меньше оснований, чем для обычной работы с документами.
Минэкономразвития России подготовило предложения, в том числе направленные на урегулирование порядка проведения вышеприведенных проверок. Сейчас он регламентируется актами ФАС России, законность которых стала предметом рассмотрения ВАС РФ в приведенном деле.
Министерство предлагает ввести условие, по которому проверка возможна только при получении предварительной судебной санкции.
Редакция журнала приглашает читателей присоединиться к обсуждению этой инициативы и ответить на вопросы: считаете ли вы достаточными существующие гарантии прав предпринимателей при проведении проверок и какова оптимальная процедура получения предварительной судебной санкции на проведение проверки?
[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ«О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».