Масштабная модернизация антимонопольного законодательства отложена до весны, поскольку до сих пор не ясно, оживит она конкуренцию или же погубит ее вместе с малым бизнесом
Вопрос о так называемом четвертом пакете поправок в закон «О защите конкуренции» отложен на весеннюю сессию Госдумы — такое решение принял вице-премьер Игорь Шувалов по итогам совещания с предпринимателями, состоявшегося в пятницу 6 декабря. Предприниматели сочли это своей победой в более чем полугодовом противостоянии с Федеральной антимонопольной службой (ФАС), инициировавшей этот во многом революционный законопроект.
Сама история согласований «четвертого пакета поправок» полна парадоксов. С одной стороны, ФАС заявляет, что поправки вполне либеральны и помогут ей в выполнении основной функции — развивать конкуренцию в интересах малого и среднего бизнеса и экономики в целом. С другой стороны, внешне все выглядит как битва общественных предпринимательских институтов со своим защитником не на жизнь, а на смерть. Большинство бизнес-объединений считают, что подлинная цель поправок — значительное расширение полномочий ФАС по отношению именно к малому и среднему бизнесу, в результате чего крупные компании только усилят свои позиции. Экспертные советы при правительстве и президенте России тоже уверены в негативном влиянии поправок на развитие конкуренции. Меньшинство, а именно «Опора России», поддерживает ФАС, считая все возражения инсинуациями в интересах крупных компаний. Правительство до сих пор не рисковало принимать чью-либо сторону, предлагая регулятору договориться с бизнес-сообществом. Но договориться не удалось: многочисленные дискуссии и споры показали, что в принципиальных новеллах ФАС не намерена уступать никому — ни деловому сообществу, ни правительству.

Впереди паровоза
Сама процедура появления «четвертого пакета» у многих вызвала недоумение. В апреле ФАС внесла в Госдуму законопроект, который, согласно плану мероприятий правительства («дорожной карте») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», предполагал отмену уведомительного контроля за сделками экономической концентрации, не оказывающими влияния на состояние конкуренции. То есть владелец булочной при покупке бизнеса у одного из соседей может не спрашивать на это разрешения ФАС. Поправка была принята на ура всеми без исключения и поэтому без труда прошла первое чтение. Но ко второму чтению ФАС к этой маленькой «тележке» в несколько листочков пристегнула «локомотив» с целым составом новелл — более чем на 190 листах. Как таковые дополнения не требуют оценки регулирующего воздействия, то есть согласований со всеми заинтересованными ведомствами и экспертными советами. Предприниматели считают, что именно этого ведомство и добивалось, пойдя таким извилистым путем.
«Как правило, это делается для того, чтобы избежать большого общественного резонанса по особенно скандальным темам, — сказала “Эксперту” депутат Госдумы Елена Николаева. — Техническая возможность подобной схемы действий существует, однако в Государственной думе и правительстве крайне сложно что-то сделать так, чтобы никто не заметил».
В июле на форуме «Деловой России» предприниматели пожаловались премьер-министру Дмитрию Медведеву на новые поправки ФАС, которые, по их мнению, слишком радикальны. Премьер-министр поручил ФАС согласовать законопроект с «Деловой Россией», после чего документ был также направлен в министерства и экспертные организации для оценки регулирующего воздействия. Итог — 92 отрицательных заключения. ФАС неоднократно подправляла законопроект, трижды представляла его в правительство и столько же раз получала обратно с одной простой резолюцией: обеспечить надлежащее исполнение поручения премьер-министра и представить уже согласованный с «Деловой Россией» документ.

Три хорошие новости
Справедливости ради надо сказать, что в законопроекте заложены не только новые кнуты, но и свежие пряники. Например, замена наказания за нарушение антимонопольного закона предупреждениями. Эту меру в экспериментальном порядке применяли и ранее, после чего выяснилось, что в 75% случаев предприниматели устраняют нарушения после предупреждений, что избавляет их от штрафов, а чиновников — от необходимости тратить время на суды.
«Самое главное, что мы становимся органом предупредительного контроля, — подчеркнул глава ФАС Игорь Артемьев, представляя законопроект перед четвертой попыткой внести его в правительство. — Ранее мы понимали, что, если не пойдем по пути штрафов, грош нам цена, монополии с нами не будут считаться. Но теперь настало время, когда можно перейти к предупреждениям, потому что многие монополисты уже понимают, что к ФАС надо относиться так же серьезно, как и к налоговой инспекции».
Радует предпринимателей и отмена одновременного наложения оборотного штрафа и взыскания незаконно полученного дохода. Сейчас в некоторых случаях могут дважды наказывать за картельный сговор.
ФАС также гордится новеллой, согласно которой будет ограничено создание новых муниципальных и государственных предприятий (МУПов и ГУПов). Теперь таковые могут появиться лишь с разрешения ФАС, то есть в том случае, если они создаются на неконкурентных рынках (например, в некоторых отраслях ЖКХ). Впрочем, в первоначальной редакции речь шла о согласовании с ФАС создания всех (!) новых юридических лиц. От этого ведомство по настоянию бизнес-сообщества отказалось. Согласилась ФАС и с требованием повысить порог для признания предприятия монополистом: таковым будет считаться лишь тот, кто занимает более 35% рынка. И наконец, вполне либеральная поправка: введение института досудебного урегулирования споров предприятий с территориальными управлениями ФАС. Речь идет о наделении президиума ФАС (в него могут войти и представители бизнес-объединений) полномочиями рассматривать жалобы предпринимателей на предписания и решения местных антимонопольных служб. Правда, непонятно, почему при этом не предполагается присутствие при разбирательстве конфликта самого заявителя.
Этим перечень одобренных всеми новелл и достигнутых компромиссов исчерпывается. Таблица разногласий ФАС и «Деловой России» по последней редакции четвертого антимонопольного пакета поправок к закону «О защите конкуренции» составляет 15 листов мелким шрифтом.

Изобретение или товар
Основная битва вокруг законопроекта развернулась в октябре. Самым большим и колким камнем преткновения стала поправка, предполагающая распространение антимонопольного регулирования «на деятельность предпринимателей в сфере использования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности». Сейчас любая компания, применяющая для производства своей продукции свое или приобретенное ноу-хау, освобождена от преследования ФАС. И тем более изобретатель инновации. По сути, любой обладатель уникальной технологии является монополистом, поэтому Гражданский кодекс позволяет ему продавать товар кому угодно и по какой угодно цене. И уж точно никто не может обязать обладателя патента передавать свою технологию кому-либо для внедрения в производство.
«Производство продукции с использованием объектов интеллектуальной собственности служит прежде всего целям инновационного развития отраслей экономики, а не развитию конкуренции, — отмечается в заключении Общественной палаты РФ, направленном Игорю Шувалову. — Введение данных поправок может привести к снижению потребности в результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, а также к отказу правообладателей от внедрения новых разработок, что негативным образом скажется на инновационном развитии».
По первоначальному замыслу ФАС, любая компания, использующая ноу-хау, могла попасть под пресс закона в случае, если у ее конкурентов дела обстояли бы хуже. То же самое и в отношении самих изобретателей (это повлекло бы плановые и неплановые проверки, отчеты, штрафы, а главное — риск утечки информации). Экспертный совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при президенте РФ возмутился посягательством ФАС на Конституцию, согласно которой интеллектуальная собственность охраняется законом и освобождена от специального регулирования (кроме как Гражданским кодексом).
«Фактически правообладатель будет находиться под постоянной угрозой привлечения к ответственности, поскольку в подавляющем большинстве случаев осуществление исключительного права способно повлечь за собой ограничение конкуренции, — указано в заключении Экспертного совета. — А договор исключительной лицензии окажется невозможным для использования, так как он по своей природе и назначению связан именно с разделом рынка и с невозможностью других лиц использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности».
Позднее ФАС скорректировала содержание поправки, пояснив, что антимонопольное регулирование предлагается распространить не на объекты интеллектуальной собственности (изобретения), а на обращение товаров, сделанных с их использованием. Но и с этим деловое сообщество не согласилось: выходит, что, пока патент висит на стене, тебя никто не трогает. Как только изобретение обрело форму товара и выведено на рынок — пожалуйте на прием в ФАС.
Игорь Артемьев считает, что экспертное и деловое сообщество его недопонимает. Необходимость этой поправки он объясняет такими примерами из практики, как установление необоснованно завышенных цен на жизненно важные лекарства. То есть если изобретатель и производитель уникального лекарства продает его избранным по одной цене, а всем остальным по более высокой, то он должен быть наказан за монопольное поведение. То же самое, по смыслу законопроекта, должно быть в случае с предоставлением исключительных прав на использование технологии.
«Товар, при производстве которого использованы объекты интеллектуальной собственности, обращается на рынке на основе общих правил товарного обращения. Наличие исключительных прав, использованных при производстве товара, не выводит его обращение из-под установленных антимонопольных правил, — пояснил “Эксперту” начальник правового управления ФАС Сергей Пузыревский. — То есть если монополия производит товар, маркируемый товарным знаком, то отказать в заключении договора поставки такого товара можно лишь по экономическим или технологическим причинам, а не по причине того, что на товаре содержится товарный знак. При этом контрагент не вправе требовать передачи лицензионных прав на товарный знак, ссылаясь на доминирующее положение лица на товарном рынке».
Более отчетливо понять дилемму этой новеллы можно на примере дела, возбужденного ФАС по заявлению некоего ООО «Корес», которое требовало у производителя электронной контрольной ленты защищенной (ЭКЛЗ) ООО «Безант» заключения договора на поставку комплектующих для производства. Изобретение «Безанта» — это защищенное от взлома и встроенное в кассовые аппараты устройство, которое фиксирует количество пробитых чеков. Это единственный прибор, сертифицированный ФСБ и потому разрешенный к использованию в России. Предприниматели не раз жаловались на дороговизну кассовых аппаратов, в себестоимости которых значительную часть составляет монопольно высокая цена ЭКЗЛ. Пока в силу закона ФАС не может обязать «Безант» снизить цену, но она попыталась своим предписанием заставить правообладателя заключить с «Коресом» договор на поставку комплектующих, который, кроме прочего, подразумевал и предоставление технической документации на них. Понятно, что, имея ее на руках, можно привнести несколько новшеств и запатентовать уже свое изделие. Привело бы это к конкуренции и снижению цены? Однозначно. Но это привело бы и к нарушению прав на интеллектуальную собственность, что запрещено Гражданским кодексом и другими законами. Поэтому, кстати, суд отменил предписание ФАС. Логика закона такова, что в данном случае конкурировать можно только путем самостоятельного изобретения аналогичного прибора. (Совсем другой вопрос — почему не все аналогичные приборы смогут пройти сертификацию ФСБ.)

Цена одного слова
В последней редакции законопроекта, которая и была отправлена в правительство уже в четвертый раз, 21 ноября, «интеллектуальная» новелла сохранилась. Предприниматели с ней не согласились и попросили хотя бы сделать некоторые оговорки. Аналитический центр при правительстве РФ в октябре провел круглый стол, в ходе которого выявились новые мины, заложенные «интеллектуальной» поправкой. В частности, в последней редакции говорится о возможности вмешательства ФАС в соглашения и действия, связанные с использованием интеллектуальной собственности, если такие соглашения направлены на ограничение конкуренции. Эксперты Аналитического центра при правительстве считают, что антимонопольный орган может вмешиваться только в те отношения, которые привели к ограничению конкуренции. Разница очевидна: в первом случае терзать можно все инновации без исключения, во втором придется еще доказать, что были нарушены чьи-либо права.
«Аналитический центр при правительстве сделал все возможное, чтобы, сохранив диалог с ФАС, найти компромиссную редакцию, минимизирующую риски новаций ФАС, — считает член рабочей группы по защите конкуренции Экспертного совета при правительстве РФ Алексей Ульянов. — Мы предложили, чтобы ФАС если и вмешивалась в соглашения по интеллектуальным правам, то только в такие, которые привели к ограничению конкуренции. То, что ФАС отвергла эту уступку, говорит о том, что служба не собирается доказывать факты ограничения конкуренции, намеревается получить власть над всеми инновационными компаниями и заодно демонстрирует свою неспособность договориться не только с предпринимателями, но и с экспертным сообществом».
Но есть и другое мнение. «Мы уже говорили, что так называемая интеллектуальная собственность — это тоже способ монополизации, отличающийся от остальных только тем, что общество согласно его терпеть, — считает Владислав Корочкин, вице-президент “Опоры России”. — В данном случае антимонопольное регулирование предполагается распространить только на сферу обращения интеллектуально емких товаров. В то время как все проблемы возникают в сфере их производства, в том числе контрафактного. Угрозу инновациям здесь усмотреть трудно».

Споры с «Опорой»
У Игоря Артемьева в преддверии совещания с Игорем Шуваловым оставался единственный козырь — поддержка в лице «Опоры России». После того как президент этой организации Александр Бречалов отказался подписывать «письмо четырех», которое могло быть «письмом пятерых», даже заговорили о расколе в бизнес-сообществе. Речь идет об обращении к вице-премьеру Игорю Шувалову руководителя ТПП Сергея Катырина, президента РСПП Александра Шохина, сопредседателя «Деловой России» Сергея Генералова и бизнес-омбудсмена Бориса Титова. Оно появилось после того, как ФАС в четвертый раз внесла в правительство законопроект в итоговой редакции. «Это как раз тот случай, когда становится ясно, что “Опора России”, РСПП и “Деловая Россия” опираются на разные сегменты бизнеса, — говорит Владислав Корочкин. — Малому бизнесу, как уже говорилось, “четвертый пакет” не угрожает. Крупному, а в отдельных случаях и среднему он, вероятно, может создать некоторые неудобства. Что касается обратного эффекта, то он есть у любых законодательных норм. Просто в каких-то случаях это лучше видно. И чем крупнее бизнес — тем лучше видно».
Впрочем, вот против каких новелл ФАС помимо контроля за объектами интеллектуальной собственности выступали бизнесмены в обращении к Шувалову. Это попытка установить контроль над всеми совместными предприятиями по аналогии с согласованием слияний и поглощений. Это желание ФАС наряду с ФСТ контролировать соблюдение тарифов на регулируемые виды деятельности. Это введение пресловутых правил недискриминационного доступа для компаний, занимающих доминирующее положение на рынке, и распространение на них тех же мер воздействия, что и на естественные монополии. И наконец, это обязательное опубликование правил торговой практики (в случае, если предприятие один раз уличили в нарушении антимонопольного закона). Все это, считают представители трех деловых сообществ и бизнес-омбудсмен, еще больше ударит прежде всего по малому бизнесу, который и без того больше всех страдает от ФАС. По данным анализа деятельности ФАС, проведенного Российской академией народного хозяйства и государственной службы, 90% решений регулятора вынесены в отношении малого и среднего бизнеса. С такой статистикой мы можем занять рекордное место в истории антимонопольного законодательства. Россия в этом, конечно, новичок, но нелишне вспомнить, что первый в мире антимонопольный закон, который был принят в Канаде в 1889 году, был направлен исключительно на защиту небольших хозяйств от более крупных и эффективных.
«Введение правил недискриминационного доступа разрабатывается явно в пользу монополистов, — говорит Алексей Ульянов. — Яркий тому пример — составление таких правил в режиме эксперимента для “Уралкалия”, после чего цена на хлористый калий для российских потребителей перестала снижаться вслед за мировой, как ранее. Крупные компании всегда найдут способ утвердить выгодные для себя правила. Зато малые и средние предприятия окажутся связаны по рукам и ногам, поскольку не смогут реагировать на изменения конъюнктуры рынка, а значит, многие будут просто проигрывать конкуренцию и разоряться».
Представители бизнес-объединений также считают, что публикация правил торговой практики — это, по сути, принуждение к раскрытию коммерческой тайны, маркетинговой стратегии, поскольку придется опубликовать, кому, в каком случае и с какой скидкой ты готов продать товар. Этим могут пользоваться конкуренты, вступая в сговор против одного из участников рынка.
«По нашему мнению, правила недискриминационного доступа и публикация регламентов торговых практик важны не столько для ФАС, сколько для нас, предприятий малого бизнеса, — оппонирует Владислав Корочкин. — Потому что именно в этих вопросах мы — малые предприятия и они — торговые сети, закупщики-монополисты, находимся по разные стороны баррикад. Этот вопрос призван помочь регулированию именно наших отношений, причем учитывает именно наши интересы».
Нет смысла обсуждать все спорные положения законопроекта, поскольку их очень много. Факт в том, что это уже не просто споры — развернуто массовое сопротивление, а значит, законопроект не мог быть готов ко второму чтению. Поэтому в «письме четырех» главной просьбой было облачить предложенные ФАС поправки в форму законопроекта для дальнейшего обсуждения. На совещании с вице-премьером в пятницу председатель комитета Госдумы по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству Виктор Звагельский заявил, что без этого депутаты даже не станут рассматривать «никакие пакеты». Здесь же Игорь Артемьев сообщил, что, оказывается, готов пойти на это и в течение двух недель все оформить надлежащим образом. Но Игорь Шувалов, понимая всю сложность ситуации, был тверд: рассмотрение столь спорных поправок следует отложить на весеннюю сессию. А до того времени ФАС надлежит уладить все противоречия с предпринимательскими сообществами.

По материалам: